재즈 어레인지

지금도 고소미에 시달리고 있을 일게이들을 돕기 위해 모욕죄로 고소를 당했을 때 대처하는 법을 소개하려고 한다.

물론 고소미를 당했을 때 가장 좋은 방법은 법률전문가(변호사)를 찾아가는 것이지만, 대개 모욕죄의 경우에는 정말 소액(몇십만원 정도)이므로 변호사들도 대충대충 끝내려고 하는 경향이 있다. 그러니 내가 먼저 모욕죄에 대한 정보를 알고 있어야 변호사에게 이것 저것 요구를 할 수 있고, 재판의 승소로 이어질 수 있는 것이다.

그렇다면 어떻게 하면 고소미 크리를 벗어날 수 있는지 알아보자.

1. 우선 행위 자체를 부정해 버리는 방법이 있다. 

예를 들자면 '나는 노짱을 병신이라고 놀리는 글을 일베에 올린 적이 없다'는 식으로 내가 행위를 하지 않았다고 부정하는 것이지.

그런데 대개 검찰에서 널 기소했다면 당연히 니가 싼 글을 캡쳐해 놨을 것이고, 니가 아무리 부정해 봐야 증거는 명확하다. 그러므로 이 방법은 별로 효험이 없다.

2. 다음에는 모욕을 하기는 했지만, 그것이 그 글의 맥락이나 사회 상규로 보아서 모욕으로써 성립하지 않는다고 주장하는 방법이다. 

만약 누군가를 욕하기만 하면 모욕죄에 해당한다고 할 때, 전 국민이 서로를 고소하느라 날이 지샐 것이다. 친구한테 '야 이 병신 새끼야ㅋ' 라고 해도 모욕죄가 된다고 생각해 봐라. 우리는 누구와도 편하게 이야기를 할 수가 없다. 답답한 세상이지.

그래서 모욕죄도 맥락이나 사회 상규를 고려해서 적용한다. 예를 들어 게시판에서 서로 욕을 섞어가면서 대화를 하고 있었는데, 갑자기 어떤 새끼가 '너 이새끼 날 모욕했어?' 라고 고소한다면 이건 모욕죄가 성립하지 않겠지?

3. 이것은 좀 고급 스킬이지만, 모욕죄 자체의 위헌성을 물고 늘어지는 방법이 있다.

일단 모욕죄 자체는 국민의 표현의 자유를 심각하게 침해하는 측면이 있다. 

오뎅게이의 사례에서도 볼 수 있는 것처럼, 자기가 모욕을 느끼기만 하면 전방위적으로 걸 수 있는게 모욕죄다 보니 이 분야의 전문가들은 이 스킬을 애용하는 편이다. 누가 자기에 대해서 조금이라도 나쁘게 말하면(혹을 그렇게 느끼면) 고소를 때려 버리니 아예 말을 못하게 입을 닫아버리는 거지.

그런데 대한민국의 헌법은 대한민국 국민의 표현의 자유를 보장하고 있다.

대한민국 헌법 제21조

① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

언론, 출판의 자유에는 표현의 자유까지도 들어가는데, 아래의 혐짤을 그린 화가 같은 경우에도 이 조항 덕분에 박근혜를 모욕하고도 무혐의로 풀려날 수 있었지.

누구는 표현의 자유를 누릴 수 있고, 누구는 모욕죄로 구속까지 되는 건 법으로써 국민들을 차별하는 것이라고 볼 수 있지. 법 앞에서는 모든 국민이 평등해야 하는데, 이렇게 되면 법의 정당성 자체가 없어지고 나아가서는 사회 전체가 무너지게 된다.

또한 모욕죄를 이유로 표현의 자유를 제약하는 것은 국제사회의 기준과도 어긋난다.

세계인권선언 제19조 

모든 사람은 의견과 표현의 자유에 관한 권리를 가진다.

시민적 및 정치적 권리에 관한 국제협약 제19조 

모든 사람은 간섭받지 아니하고 의견을 가질 권리를 가진다.

즉, 대한민국 헌법은 물론 국제적인 기준과도 엇나가는 모욕죄는 아예 범죄로써 성립하지 않는다고 주장할 수 있지.

물론 현재 대한민국 법 상으로는 모욕죄는 합헌이지만, 이것의 위헌시비를 거는 것 만으로도 충분한 영향력을 미칠 수 있다.

이것의 최대 효과는 바로 이걸로 위헌법률심판을 제청할 수 있다는 거다. 즉, 내가 잘못한 것이 아니라 법이 잘못되었으니 나는 죄가 없다고 주장하는 것이지. 물론 위헌법률심판에서 이기는 것은 아주 길고 힘든 길이지만, 대한민국 전체 국민들의 표현의 자유를 위해 나서는 것도 그리 나쁜 일은 아니라고 본다.

4. 마지막으로 행위의 책임 자체를 부정해 버리는 거다. 예를 들어 '내가 댓글을 쓰긴 했는데, 그 때 술을 너무 많이 먹어서 뭐라고 썼는지 아예 기억이 나지 않는다'라고 주장을 하는 것이지. 고전적인 방법이긴 하지만 동시에 아주 강력한 방법이다.

이 분처럼 술을 먹고 욕을 했다고 하면 행위 자체는 위법이 맞지만, 그 당시에 상황판단을 할 수 없었던 것이 인정되어서책임을 면할 수 있다.

마지막으로 고소미를 당했을 때의 몇가지 팁을 알려주는 것으로 글을 끝내려고 한다.

1. 일단 경찰에서 조사하자고 부르면 한 번 심호흡을 한 다음에 침착하게 대응해야 한다. 거기 가서 데꿀멍을 한다고 해서 형이 감형되는 것은 아니다. 대부분의 경우 모욕죄는 별금 몇십만원 정도로 끝나니 그렇게 대단한 일도 아니다. 오뎅게이 같은 특수한 경우도 있지만, 그건 정말 특수한 경우니 웬만한 일로는 그렇게 되지 않는다.

2. 경찰에서 조서를 쓸 때 자세하게 쓰되 꼼꼼하게 살펴서 써라. 이게 바로 법정에 가면 가장 강력한 증거가 된다. 혹시 여기에 잘못 적은 게 있다면 그게 바로 너를 공격해 온다. 그러니 경찰관이 귀찮다고 느낄 정도로 조서를 꼼꼼히 살펴야 된다.

3. 혹시 7시에서 수사를 당하거나 재판을 받게 되거든 관할을 너가 연고가 있는 지역 (지금 사는 곳이라던가 친가, 외가도 좋다) 으로 옮겨달라고 해라. 관할 경찰서나 법원을 옮겨 달라는 요청은 거의 받아들여진다고 보면 된다. 너에게 유리한 지형을 잡아야 이 싸움에서 이길 수 있다.

4. 약식명령이라고 해서 법원에서 벌금을 얼마 내라는 것이 있다. 이럴 경우에 이의신청을 하면 정식 재판까지 가게 되는데, 금액을 줄이기 위해서 재판을 하는 것은 다시 생각해 봐야 한다. 판사도 굳이 이 금액을 줄여 줄 생각도 없을 뿐더러 오히려 더 일거리를 만들었다고 괘씸죄를 덮어 쓸 수도 있다. 30일 밴 풀러 갔다가 3000일 밴 먹고 돌아오는 꼴이지.

5. 재판에 가게 되면 국선변호사를 쓸 수 있다. 국선변호사니까 퀼리티는 기대하지 않는 게 좋지만 그래도 없는 것 보다는 백번 낫다. 국가에서 너의 권리를 보호하기 위해 공짜로 변호사까지 붙여주는 것이니 마음껏 이용하도록 하자.

6. 대개 이런 소액 사건의 경우에는 변호사들의 태도가 미적지근할 수 있다. 이럴 경우에는 니가 적극적으로 나서서 변호사에게 뭐가 필요하다. 어떻게 해야 한다 등의 요구를 해야 된다. 큰 돈이 걸린 사건이라면 변호사들도 적극적으로 움직이지만, 그런 게 아니니 니가 열심히 나서야만 너의 권리를 지킬 수 있다.

7. 막상 재판이 되면 대부분의 사람들이 당황해서 어리버리 하는 경우가 많다. 이럴 때를 대비해서 미리 법원에 가서 법원 분위기를 익히는 것도 나쁘지는 않다. 다른 사람들이 재판하는 걸 보면서 나도 저렇게 재판하겠구나 하는 걸 느낄 수 있고, 진짜 법정에 섰을 때 당황하지 않을 수 있지.

그러면 고소미를 당한 일게이들이 모두 자신의 권리를 찾길 바라면서 글을 마친다.

“사이버 모욕죄”는 어떤 사람에 대한 사실이 아닌 내용을 많은 사람이 알 수 있도록 인터넷에 경멸적 감정을 담아 기재해 그 사람에 대한 사회적 평가를 훼손시킬 때 인정되는 죄입니다. 사이버 모욕죄는 주로 많은 사람이 볼 수 있는 인터넷에 상대방에게 욕설 등을 한 경우에 인정되고, 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처해집니다.  

형법 제311조 (모욕)

공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

위의 법조를 해석하면

1. 모욕죄의 구성요건

1.모욕성 글이 실제로 존재하여야 하고(경멸성)

2.그 모욕성 글을 불특정 다수가 볼 수 있어야 하고(ex.인터넷)공연성

3.모욕을 당한 사람의 신원을 특정할 수 있어야 한다. (익명성이 보장되는ID로는 불가능)특정성

인터넷상의 모욕죄

1. 모욕죄의 특성

인터넷상의 모욕죄의 구성요건은 형행 형법상의 모욕죄와 유사하지만 인터넷의 매체의 특수성으로 인하여 구성요건이 불명확한 부분이 있습니다. 또한 명예훼손의 경우보다 위법성 조각사유가 너무 협소하여 대체적으로 유죄판결을 받아 벌금형을 선고 받는 경우가 많습니다. 그만큼 모욕죄를 적용하여 처벌하는 것이 명예훼손죄의 경우보다 수월하다는 것을 보여주고 있습니다.

 일반적인 모욕죄의 경우 많은 불특정 다수에게 그 내용이 전파될 가능이 적은 반면, 인터넷의 경우 광범위하게 전파될 수 있다는 점에서 일반 모욕죄보다 벌금 등의 처벌수위를 높이는 결과를 초래할 수도 있습니다.

1. 모욕성 여부(사회적으로 용인될 수 있는 표현의 기준)

인터넷에서 발생하는 수많은 불법적인 행위나 언사들과 관련된 가장 큰 문제 중의 하나가 바로 게시판의‘악플’일 것입니다. 악플에 실린 내용이 대부분 부정적이고 악질적, 감정적 표출에 불과한 경우가 많지만 이것 또한 ‘표현’이라는 점도 고려돼야 할 것입니다. 즉 대부분의 사람들이 공감하는 바와 같이 내용이 단순이 악의적 감정의 표출에 불과할 지라도 이를 규제하는 경우 헌법에서 보장하는 표현의 자유 영역에 대한 고려도 필요하다는 것입니다.

중요한 것은 어떤 내용이 보호를 받고 그렇지 않은가 하는 것은 전적으로 법원의 판단에 따르게 되므로 적절한 비교형량이 요구될 것입니다. 다시 말해 사회적으로 용인될 수 있는 표현의 정도는 어떠한가에 대한 판결에서 나타난 판사들의 주관적 판단이 그 핵심적 기준이 됩니다.

댓글이사실이나 허위의 사실이 적시가 아니라 욕설과 같은 단순한 감정적 표출의 경우에는 명예훼손죄가 아닌 모욕죄가 적용됩니다. 문제는 모욕죄는 ‘명예감정’을 상하는 경우에도 해당하기 때문에 모욕죄에 해당하는 표현들과 그렇지 않은 단순한 부정적 표현 사이에 어떤 구별선을 긋는다는 것이 용이하지 않음에도 소위 악성으로 단정할 수 있는 모든 표현들이 모욕죄에 해당할 수 있는 것입니다.

형법 제311조에는 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다”는 모욕죄의 규정이 있습니다. 공연성이란 ‘명예훼손’과 같이 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태‘를 의미합니다.

모욕죄의 경우는 사실이나 허위사실의 적시가 없기 때문에 전파가능성이 없다는 특징이 있습니다. 그러므로 밀접한 친구사이, 일정한 사람만이 모이는 국회, 이사회 석상이라고 하여도 순전히 모욕적 언사를 표출하였을 경우 그 공연성이 인정되는 것입니다. 또한 모욕의 성립은 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고, 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않으며 그 피해자가 그 장소에 있을 것도 요하지 않으며 피해자기 이를 인식하였음을 요하지 않는다고 대법원은 판시하였습니다.(대법원 2004. 6. 25. 2003도4934 판결).

보다 구체적으로 모욕은 사실의 적시 없이 피해자의 ‘도덕성’에 관하여 가지는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현이 주로 해당됩니다(대법원 1987. 5. 12. 87도739 판결). 또한 사실을 적시하였다고 하여도 구체성이 없는 경우에는 명예훼손죄가 될 수 없으며 모욕죄가 된다고 판시하였습니다(대법원 1994. 10.25. 94도1770 판결).

모욕죄에 해당되는 표현들은 대체적으로 범죄, 성적 비하, 장애, 가정불화나 비윤리적 행위를 빗대는 것이 대부분입니다(대법원 1961. 2. 24. 60도864 판결, 대법원 1981. 11.24. 81도2280 판결 등).

이렇게 모욕죄가 성립하는 표현들이 사회상규에 저촉되는가 아닌가는 그 절대적인 기준을 찾기가 쉽지 않으며 사법부의 판단이 결정적이라고 볼 수 있습니다.

2. 판례의 경향

법원은 댓글에 실린표현의 ‘공익성’이나 댓들을 통한 소통의 공익성에 대해서는 거의 고려하지 않는 것으로 나타납니다. 고려하는 경우에도 그 공익성의 요건을 대단히 좁게 설정하고 있어 실제로는 사회상규에 벗어나는 표현에 대해서는 공익성을 인정하지 않으려는 경향을 보여주고 있습니다.

인터넷 모욕죄에 관한 대법원판례(대법원 2003. 11. 28. 2003도3972 판결)에서는 피고인(댓글 작성자)이 방송사 프로그램을 시청한 후 방송사 홈페이지의 시청자 의견란에 작성 및 게시한 글 중 일부의 표현이 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 인정하였습니다.

 그러나 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 이러한 경우에 피해자가 취한 태도와 주장한 내용이 합당한가에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것은 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 보았습니다.

본 판결에서 대법원은 모욕죄를 판단하는데 있어서 몇 가지 기준을 제시하고 있습니다. 문제된 글의 사회상규 적합성 여부를 게재 동기 및 문제된 내용의 전체 글에서의 비중과 연관성, 객관적 사실관계의 근거, 유사한 내용의 글의 존재여부를 통해서 판단하려고 하였습니다.

위법성 조각의 여부를 글의 공익성이나 인터넷 매체적 특성을 고려하여 판단하기 보다는 이러한 표현이 게시된 원인과 과정 그리고 이에 대한 반응의 정도를 통하여 판단하려고 했다는 점에서 비교형량의 근거를 제시하고 있다고 평가되고 있습니다.

모욕죄를 좀 더 종합적이고 구체적으로 다룬 대법원 판례(대법원 2004. 6. 25. 2003도4934 판결)에서는 인터넷에서의 명예훼손과 폭행, 모욕에 대해서 한꺼번에 다루고 있어 명예훼손과의 차이점도 파악할 수 있습니다. 모욕죄와 관련하여 특히 ‘인터넷 게시판에 타인을 비방하는 글을 게시한 행위’가 모욕죄에 해당한다고 보았습니다.

무엇보다 모욕의 경우 형법 제310조에 의해서 위법성이 조각될 여지가 없다는 점을 다시 확인하였고, 인터넷 게시판의 속성 자체가 익명성의 보장으로 인한 무책임과 강력한 전파력을 가지고 있다는 점, 게시한 글의 내용 자체로도 이를 읽는 다수의 사람에게 피해자의 비리를 밝혀 더 이상 피해자가 나오지 않도록 하자는 공익적인 측면보다는 단순히 피해자들을 비방하려는 목적이 더 강하게 보이는 점 및 피고인들 간의 관계, 인터넷 게시판에 글을 게시하게 된 동기 및 경우, 게시한 이후의 정황등과 기록을 비추어 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 보았습니다.

2. 명예훼손과의 차이

모욕은 명예훼손과 유사한 모습을 보이지만 몇 가지 측면에서 구분될 수 있습니다. 첫 번째로 양자 모두 타인의 가치에 대한 사회적 평가를 보호법익으로 하고 있는 점은 동일하나 명예훼손은 구체적 사실의 적시가 있는 경우 성립하고 모욕죄는 구체적 사실의 적시까지는 가지 못하고 단순 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로써 사회적 평가를 저하시키는 행위가 있을 때 성립합니다.

또한 명예훼손의 경우 내적명예의 훼손만으로는 성립하지 못하고 외적명예의 손상이 그 구성요건이 됩니다. 단순 기분이 상했다는 이유만으로 명예훼손으로 인한 책임은 물을 수 없고 이 경우 모욕죄가 성립됩니다.

두 번째로 모욕죄는 위법성조각사유가 다른데, 다수설과 판례(대법원 1959. 12.23. 4291형상539 판결)는모욕죄에 대한 형법 제310조를 부정하고 있습니다. 즉 형법 제310조에서는 “307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다”고 규정하고 있습니다.

다시 말해 명예훼손의 경우 진실성(상당성)과 공익성 요건이 만족되면 면책되는데 반하여, 모욕죄의 경우 이런 요건들이 고려되지 않고 있습니다. 앞서 말한 바와 같이 형법 제20조 상의 정당행위가 위법성조각사유로 될 수 있습니다.
(형법 제310조 주석1의 의 적용여부 : 모욕죄는 307조가 아니라 311조다. 그리고 애초에 모욕죄는 모욕의 감정을 표현한 것을 내용으로 하는 죄라, '그 행위가 진실된 사실로서~'를 언급할 껀덕지도 없다.

주석 1: 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.)

정리 :

모욕

모욕이란 구체적인 사실을 적시하지 아니하고 외부적 명예를 훼손할 만한 추상적인 가치판단을 표시하는 것이다.

언어, 태도, 문서, 도화, 공개연설 등 방법에는 제한이 없으나 적어도 사람을 경멸하는 내용의 가치를 포함해야 한다.

예

단순한 농담, 불친절, 무례 → 모욕에 해당 안됨

침을 뱉거나 뺨을 어루만지는 것 → 모욕

부작위에 대한 모욕도 가능하다.

예 : 경의를 표시해야 할 법적인 의무가 있는 자가 이를 표시하지 않은 경우

3. 공연성

일본 형법을 따라서 대한민국 형법도 명예훼손죄의 성립에 공연성(公然性)을 요구하고 있습니다.

기본적으로 둘이서 이야기하면서 일어난 명예훼손은 형법상 명예훼손죄가 되지 않으며,여러 사람 앞에서 공연히 명예훼손을 하여야 합니다.

판례를 살펴보면,甲은乙녀의 시어머니丁과 동네사람丙이 있는데서, “乙녀가 시커멓게 생긴 놈하고 매일 같이 붙어 다닌다”고 말한 것에 있어서 전파가능성이 인정되었습니다.

나아가,판례는 전파성 이론에 의해 한 사람에 대하여 명예훼손의 사실을 유포하더라도 범죄가 성립할 수 있다고 판시하고 있습니다.

공연성(公然性)의 판단기준에 관한 판례

“공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로,다수인이라 해서 단순히2인 이상을 말하는 것이 아니고 비록 개별적으로 한 사람에 대해서 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만,이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다(대법원1992. 5. 26.선고92도445판결).”

“공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로,다수인이라 해서 단순히2인 이상을 말하는 것이 아니고 비록 개별적으로 한 사람에 대해서 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만,이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다(대법원1992. 5. 26.선고92도445판결).”

공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 불특정의 경우에는 수의 다소를 불문하며, 다수인의 경우는 특정되어 있더라도 공연성을 갖습니다. 결국 제외되는 경우는 특정 소수뿐입니다.

불특정 : 불특정이란 행위시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 뜻이다. 예를 들어 아무개네 가족 앞에서 아무개를 씹어대는 경우는 불특정이 아닌데, 피해자의 가족은 특정인에 해당되기 때문이다.

다수인 : 다수인이란 특정여부와 관계없이 상당한 다수인임을 요한다(단순히 2명 이상을 의미하는 것은 아니다).

인식할 수 있는 상태 : 인식할 수 있는 상태란 불특정 또는 다수인에게 인식될 수 있는 가능성이 존재하는 것을 말하며, 상대방이 현실적으로 인식할 것을 요구하는 것은 아니다.

다만 판례는 공연성에 대해 전파가능성 이론을 따라, 다수인이 아니라 1인에게 사실을 유포하였어도 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성 요건이 충족된다고 하였습니다.

공연성을 부정한 경우(판례)

피해자와 동업관계에 있고 친한 사이인 사람에게 피해자에 대한 험담을 한 경우

피해자와 그 남편앞에서 사실을 적시한 경우

피해자가 근무하는 학교 이사장에게 피해자의 비리를 고발한 경우]

피해자의 친척 1인에게 불륜관계를 말한 경우

피해자 본인에게 사실 혹은 허위사실에 기초한 험담을 한 경우

정리 :

기본적으로 둘이서 이야기하면서 일어난 명예훼손은은 형법상명예훼손죄가가 되지 않으며,

여러 사람 앞에서 공연히 모욕을 하여야 합니다.

4. 모욕죄의 특정성

명예훼손죄의 보호 법익은 외부적 명예입니다. 사람의 외부적 명예가 훼손되려만 그 사람이 누구인지 특정되어야 합니다.

즉, 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요합니다.

그러니까, 사정을 모르는 사람도 가해자의 행위를 듣고 "사람으로서의" 피해자를 떠올릴 수 있어야 한다는 것이다. 이 때문에 "전라도 놈들은 전부 겉 다르고 속 다르다지?"는 명예훼손죄나 모욕죄가 되지 않는 것입니다.

피해자의 특정을 위하여 반드시 그 사람의 성명을 명시할 것을 요하는 것은 아니다. 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립한다. (대법원 2009다49766 판례에, @@헤어랜드라는 상호의 미용실을 상호를 가리고 점주의 이름과 사진을 공개하지 않았지만 그 주변 가게의 상호와 점주의 목소리는 가리지 않았던 어떤 방송에 대해서 명예훼손죄를 인정한 사실이 있다)

이것이 문제가 되는 부분이 이런 집단모욕죄의 경우 말고 또 한 곳이 있는데, 바로 사이버 명예훼손의 경우로

아래의 사건은 사이버 명예훼손과 관련하여 검찰이 특정성이 없다고 보아 불기소 결정을 한 사건에서 피해자가 헌법소원을 제기한 사건입니다. 결정문의 일부를 발췌해 보겠습니다.

【이유】- 2. 판단

가. 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없고(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도739 판결), 명예의 주체인 사람은 특정한 자임을 요하지만 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 1982. 11. 9.선고 82도1256 판결; 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 등).

나. 한편 명예훼손 또는 모욕의 방식은 인터넷상의 댓글로도 얼마든지 가능한 것이므로 인터넷상의 댓글로서 특정인의 실명을 거론하여 특정인의 명예를 훼손하거나, 또는 실명을 거론하지는 않더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 특정인을 지목하는 것임을 알아차릴 수 있는 경우에는 그와 같은 댓글을 단 행위자는 원칙적으로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손) 또는 형법상의 모욕죄의 죄책을 면하기 어렵다 할 것이다.

하지만 이 사건과 같이 명예훼손 또는 모욕을 당한 피해자의 인터넷 아이디(ID)만을 알 수 있을 뿐 그 밖의 주위사정, 즉 문제된 뉴스 기사와 이에 대한 청구인의 의견, 피고소인들의 댓글 내용, 해당 인터넷 게시판의 이용 범위 등을 종합해보더라도 그와 같은 인터넷 아이디(ID)를 가진 사람이 청구인이라고 알아차리기 어렵고 달리 이를 추지할 수 있을 만한 아무런 자료가 없는 경우에 있어서는, 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄 또는 모욕죄의 피해자가 청구인으로 특정되었다고 볼 수 없으므로, 특정인인 청구인에 대한 명예훼손죄 또는 모욕죄가 성립하는 경우에 해당하지 아니한다.

따라서 피청구인이 고소사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고,달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

해설하자면 원칙상으로는 닉네임에 대고 명예훼손이나 모욕죄를 하는 경우에는 해당 죄목이 성립하지 않으며 다만 다른 정황을 종합하여 볼 때 그 닉네임이나 ID의 소유자가 실제로 누구인지 알 수 있어야 처벌 받습니다.

 예컨대 닉네임의 사용자가 유명인이라 누구인지 알 수 있거나 아니면 신상정보를 공개한 사람이라면 닉네임에 대고 욕을 해도 명예훼손 내지는 모욕죄가 성립한다는 뜻입니다.

(2007헌마461 전원재판부 결정)

특정성에 대한 유사한 판례를 소개합니다.

가.명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없고(대법원1987. 5. 12.선고87도739판결),명예의 주체인 사람은 특정한 자임을 요하지만반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원1982. 11. 9.선고82도1256판결;대법원2002. 5. 10.선고2000다50213판결 등).

따라서 위 판례를 해설하자면 실명을 거론하지는 않더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 특정인을 지목하는 것임을 알아차릴 수 있는 경우에는 그와 같은 댓글을 단 행위자는 원칙적으로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)또는 형법상의 모욕죄의 죄책을 면하기 어렵다 할 것입니다.

그러니까, 원칙상으로는 닉네임에 대고 명예훼손이나 모욕죄를 하는 경우에는 해당 죄목이 성립하지 않으며 다만 다른 정황을 종합하여 볼 때 그 닉네임이나ID의 소유자가 실제로 누구인지 알 수 있어야 처벌 받습니다.

 예컨대 닉네임의 사용자가 유명인이라 누구인지 알 수 있거나 아니면 신상정보를 공개한 사람이라면 닉네임에 대고 욕을 해도 명예훼손 내지는 모욕죄가 성립한다는 뜻입니다. 

정리와 증명 :

맞고나서  욕을 했다는 사유로 모욕죄가 성립된다는 주장은 다음의 이유로 불가합니다.

1. 폭행과정에서 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것은 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각됩니다.

2. 당사자가 대면하여 욕설한 것은 모욕죄의 구성요건인 특정성이 성립되지 않아 위법성이 조각됩니다. 

<참고문헌>
1. 이재진 ,‘인터넷에서의 모욕죄 적용의 실태와 쟁점’ 한국방송학회 2007
2. 김연수 ,‘사이버범죄 : 명예훼손·모욕에 대한 일고’ 중앙대학교 법학연구소 2003