재즈 어레인지

【판시사항】

[1] 무고죄에 있어서 '허위사실의 신고'의 의미

[2] 치료감호의 요건이 되는 '재범의 위험성'의 의미 및 그 판단 기준

[3] 공판조서의 증명력

【판결요지】

[1] 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 ...신고사실....이 ..객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다.

[2] 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[3] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

【참조조문】

[1] 형법 제156조 [2] 사회보호법 제8조 제1항 [3] 형사소송법 제56조

【참조판례】

【전 문】

【피고인겸피감호청구인】피고인 겸 피감호청구인

【상고인】 피고인 겸 피감호청구인

【변호인】 변호사 심훈종

【원심판결】 대전고법 2000. 4. 14. 선고 99노776, 99감노33 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)의 상고이유 제1점 및 국선변호인의 상고이유에 대하여(피고 사건 부분)

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다.

한편 무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것임은 상고이유의 주장과 같으나(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결 등 참조), 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니라고 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인으로서는 객관적인 자료에 의하여 그 신고사실이 허위라는 사정을 충분히 인식하면서도 그러한 사실관계는 도외시한 채 자신의 주장만이 옳다는 생각에 집착하고 있을 뿐인 것으로 보이므로, 피고인에게 무고의 범의가 없다고 할 수는 없다.

같은 취지에서 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 무고의 범의에 관한 법리를 오해한 등의 위법은 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여(치료감호 사건 부분)

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 망상형 정신장애로 인한 심신미약 상태에 있음을 충분히 인정할 수 있다.

그리고 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하는 것인바(대법원 1990. 8. 28. 선고 90감도103 판결 참조), 기록상 나타나는 위와 같은 제반 사정, 특히 피고인은 자신이 피해형 망상장애라는 심신장애가 있다는 것을 전혀 인식하지 못한 채 아직도 사실을 밝히는 고소는 하겠다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐만 아니라 실제로 제1심 증인 박상동을 위증으로 고소하는 내용의 고소장을 작성하기까지 한 점에 비추어 보면, 피고인은 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시금 무고 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다.

같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심신미약에 대한 판단을 그르쳤거나 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 등의 위법은 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.

3. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여

공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 96도1252 판결 참조), 원심 및 제1심 공판조서의 기재가 잘못되었다는 취지의 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

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형법-무고죄 ... 판례   모음

-강간을 당한 여성이 고소를 했는데, 알고 보니 그 고소 기간이 지나서

강간의 고소가 받아들여 지지않은 경우 , 상대가 맞고소한 무고죄도 적용되지 않는다. <98도150>

 .

-객관적으로 고소 사실에 대한 공소 시효가 완성되었더라도 고소를 제기 하면서 마치 공소 시효가 완성되지 않은 것처럼 고소한 경우는 무고죄를 구성 한다< 95도1908>

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-신고된 범죄 사실에 대한 공소 시효가 완정 되었음이 신고 내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 , 형사 처벌의 대상이 되지 않으므로 무고죄가 성립 하지 아니한다< 93도3445>

  .

-무고죄에 있어서 형의 필요적 감면 사유에 해당 하는 자백이란 ....

자신의 범죄 사실 , 즉 타인으로 하여금 형사 처분 또는 징계 처분을 받게 할 목적으로

공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고 하였음을 자인 하는 것을 말하고 ,

.... 단순히 그 신고한 내용이 객관적 사실에 반하여 인정함에 지나지 않은 경우는

자백이 아니다..< 94도755>

 .

-위법성 조각 사유가 있어서 죄가 적용되지 않는다는 것을 알고 있으면서 고소를 하여 적극적으로 처벌 하여야 한다고 주장하는 경우 무고죄가 적용된다< 97도2956>

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-무고죄의 범의는 ..반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 , 미필적 고의로도 족하다 할것이므로 .... 무고죄는 .. 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로서 성립하고 , 그 신고 사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다< 96도2417>

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-무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 .....그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사 처분이나 징계처분을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고 , 비록 신고된 내용이 객관적 진실에 반하는 내용이 포함 되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사 처분등의 대상이 되지 아니하고 .... 단지 신고 사실의 정황을 추측하는데 불과 하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 번죄 사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립 하지 아니한다< 96도771>

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-무고죄에 있어서 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사 기관등의 추문에 의하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만 , 당초 고소장에 기재하지 아니한 사실을 수사기관에서 고소 보충 조서를 받을 때 자진하여 진술 하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 한다< 95도2652>

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-피고인이 수사 기관에 한 진정 및 그와 관련된 부분을 수사하기 위한 검사의 추문에 대한

대답으로서 진정내용이외의 사실에 관하여 한 진술은 피고인의 자발적 진정 내용에 해당하지 아니하므로 무고죄를 구성하지 아니한다< 90도595>

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-무고죄는 .. 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고 하면 성립 //

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-허위 사실의 신고라 함은 ......신고 사실이 객관적 사실에 반한다는 것이 확정적이거나

미 필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로 ... 신고 사실의 일부에 허위의 사실이 포함 되어 있다고 하더라도 .. 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 , 단지 신고한 사실을 과정한 것에 불과한 경우는 무고죄가 성립하지 아니한다. <2003도7178>

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-일부 허위인 사실이 국가의 심판 작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경 시키면 무고죄가 성립 할 수 있다< 2003도7178>

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-도박 자금으로 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 신고한 것이 무고죄의 허위 신고에 해당 한다<2003도7178>

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- 무고에 의하여 형사 처벌받게할 목적은 ... 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사 처분을 받게 될 거이라는 인식이 있으면 충분 하고 그 결과의 발생을 희망 할 필요 까지는 없다. < 94도3271>

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-고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다고 하여도 무고죄의 범의가 인정된다.< 94도3271>

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-하나의 고소 고발장에 ... 범죄자의 여러개 = 수개 의 범죄 사실을 나열 했는데 .

그 중 일부는 진실이고 .. 나머지 일부는 허위인 경우 ...

허위의 고소 사실에 대하여는 무고죄가 성립 한다< 88도1533/ 99도2533>

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-위증죄는 ...진술 내용이 당해 사건의 중요한 내용이 아니거나..... 재판의 결과에 영향을 미친바가 없다고 하더라도 ... 선서한 증인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 경우에

성립 되어 그 죄책을 면 할 수 없으므로 ... 위증으로 고소 고발한 사건 중에 당해 사건의

중요 사항이 아니고 재판 결과에 영향을 미친 바가 없는 사실만이 허위로 인정 되더라도

무고죄의 성립에는 영향이 없다< 88도1533>

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-고소된 내용이 허위임에도 .. 그것이 허위라고 적극적으로 다투지 않았고 ,

허위의 내용이라는 인식 조차 없었다면 무고죄는 성립하지 않는다< 99도822>

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-고소된 내용이 비록 허위의 내용이라도 .. 고소한 자가 그것은 허위가 아니고 ..

진실한 내용이라고 확신한 경우 .. 즉 고소된 내용이 허위라거나, 허위일 가능성이

있다는 인식을 하지 못한 경우는 비록 그것이 허위의 내용이라도 무고죄는 성립 하지 않는다< 2000도 1908>

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- 고소된 내용이 허위 인줄 알면서 .. 또는 허위일 가능성이 있는 줄 알면서

고소를 한 경우는 무고죄가 성립 한다< 2000도1908>

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-고소된 사실이 전혀 허위의 것은 아니고, 단지 조그마한 허위의 사실을 과장하여

고소한 경우는 무고죄가 성립하지 않는다< 98도1949>

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-무고죄는 타인으로 하여금 형사 처분이나 징계첩누을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 사실인 경우만 성립되는 범죄 이므로 ..

신고한 사실이 객관적 사실엠 반하는 허위 사실이라는 요건은 적극적으로 증명 하여야 하며 , 신고 사실의 진실성을 인정 할 수 없다는 소극적 증명 만으로 곧 신고 사실이 객관적 진실에 반하는 허위 사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정 할 수 없다< 2003도5114>

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-갑이 고소를 했고 ... 반대로 을은 무고죄로 맞고소를 했는데

나중에 알고 보니 .. 갑의 고소 자체가 형법에 반하지 않는 고소 즉 ... 처벌을 받지

않는 내용이라면 .. 을의 무고죄 맞고소는 성립 하지 않는다< 2002도3738>

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-배임죄나 횡령죄로 고소를 했는데 .. 나중에 알고보니 배임죄나 횡령죄가 적용되지 안흔 경우 상대방의 무고죄 맞고소는 성립하지 않는다< 2002도3738>

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-고소장을 제출 한 후 .. 고소장을 되돌려 받아 .. 고소장의 내용을 수정하여 다시 제출 하였으나 . 경찰의 조사 결과 협의가 인정 되지 않는다고 고소장을 반환 받았다 하더라도

상대방의 맞고소 . 무고죄의 성립에는 아무런 영향 없다< 84도215>

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-1대만 맞은 후 .. 고소장에는 10여대 맞았다고 작성 하였다 하더라도

단지 과장된 내용일 뿐 전혀 허위의 것이라고는 할 수 없으므로 무고죄 성립 안된다

< 96도771>

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二十二. 무고죄 (156조)

[ 관련 조문 ]

제156조(무고)

타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소․공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.

제157조(자백, 자수)

제153조는 전조에 준용한다.

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I-서설

< 의의 >

무고의 죄란 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이다.

무고죄의 보호법익은 국가의 심판기능의 적정한 행사와 피무고자의 법적안정성이다. (통설) 따라서는 무고죄는 이중적 성격을 가진 범죄이고, 목적범이다.

II-. 보호법익

국가의 심판기능의 적정이 주된 법익이며, 피무고자의 법적 안정성도 부수적 법익으로 보호되고 있다.

III-구성요건

<Ⅰ>. 객관적 구성요건

1. 주체

본죄의 주체에는 제한이 없다. 공무원도 또한 본죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 직무상 고발의 경우에도 본죄가 성립할 수 있다.

2. 대상

행위의 대상은 공무소 또는 공무원이다. 여기서 공무소 또는 공무원이라 함은 형사처분에 있어서는 수사기관인 검사 또는 사법경찰관뿐만 아니라 그 보조자를 포함하며, 징계처분에 있어서는 징계처분을 할 수 있는 직권 있는 소속장뿐만 아니라 징계처분을 촉구할 수 있는 기관을 포함한다.

3. 행위의 태양

허위의 사실을 신고하는 것이다.

(1) 허위의 사실

가. 허위의 의미 및 판단

허위란 객관적 사실에 반하는 것을 의미한다. 신고된 사실이 허위인가의 여부는 사실의 핵심 또는 중요내용이 진실과 부합하는가에 따라서 판단해야 한다. 관련하여 판례는 신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당하지 않아 무고죄는 성립하지 않는 것이며, 한편 위 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다고 판시하였다. (, 91도1950 )

나. 판례상 허위가 아닌 것

허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄 사실의 성립 여부에 직접영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 경우 (96도771), 정황이 다소 과장된 것뿐인 경우 (82도2170),주관적 법적 구성이 잘못된 경우 (83도3125), 형사책임을 부담한 자를 잘못 선택한 경우 (81도2341) 등이 있다.

- 허위사실이라고 인식하고 신고하였으나 그 사실이 진실인 경우에는 본죄가 성립하지 않는다 (판례・통설).

-신고자가 객관적 사실관계를 사실 그대로 신고한 이상 그 객관적 사실을 토대로 한 나름대로 의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고 한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 할 수 없다(. 83도3245).

- 피고소인이 고소인 소유의 원목을 절취하였다는 고소를 한 경우 그 원목이 고소인 소유가 아니고 피고소인 소유이어서 절도죄를 구성하지 아니하여도 피고 소인의 소위가 권리행사 방해죄를 구성하는 때에는 고소인의 고소를 무고라고 할 수 없다.

-권리행사 방해죄를 절도죄로 고소해도 무고라 할 수 없다. (. 80도1049)

-허위사실인지의 여부는 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 진실과 부합하는가를 기준으로 판 단 한다. 따라서 사실을 다소 과장한 경우에는 본죄가 성립하지 아니한다.

-허위사실을 신고한 경우라도 형벌권 행사를 위한 조사가 전혀 필요 없음이 명백한 경우(예 : 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의해서 명백한 경우)에는 본죄가 성립되지 아니한다.

-비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다. <96도771>

-허위사실은 형사처분 또는 징계처분이 원인이 될 수 있는 것이어야 한다.

-허위사실을 신고한 경우라도 형벌권 행사를 위한 조사가 전혀 필요 없음이 명백한 경우(예 : 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의해서 명백한 경우)에는 본죄가 성립되지 아니한다.

- 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.( 98도150)

- 피고인의 상소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다.(. 92도1799)

- 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고 내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다.(. 93도3445)

- 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.(. 95도1908)

- 무고죄에 있어서 허위사실의 적시는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권 의 발동을 촉구하는 정도의 것이라면 충분하고 그 사실이 해당될 죄명등 법률적 평가까 지 명시하여야 하는 것은 아니다(. 87도231).

- 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당하지 않아 무고죄는 성립하지 않는다.(. 91도1950)

- 하천부지점용권의 매매계약에 있어 매수인의 잔대금 지급과 매도인의 하천부지점용포기서의 교부는 동시이행관계에 있으므로 매도인이 하천부지에 대한 점용포기서의 준비나 제공없이 매수인의 잔금지급 불이행만을 들고 일방적으로 매매계약 해제통고를 하였다 하여도 위 매매계약이 유효하게 해제되었다고 할 수 없는 것이어서 매도인이 매매계약 해제통고후 하천부지를 타에 매각한 것을 들어 배임죄로 고소한 행위는 객관적으로 진실하여 허위라고 할 수 없으므로 무고죄를 구성하지 아니한다.(. 84도2510)

- 혼인무효로 귀착되는 乙女를 피고인이 배우자있는 여자로 알고서 상간하였다가 호적상 배우자로 등재된 甲男으로부터 간통죄로 고소를 당한 후에, 피고인이 혼인의 효력문제는 언급함이 없이, 乙女와 상간한 사실이 없는데도 있는 것처럼 무고하였다는 취지로 제기한 위 甲男에 대한 고소는, 결과적으로는 간통죄를 구성하지 아니한다는 객관적 사실에 부합하는 것이므로 위 甲男에 대한 무고죄가 성립하지 아니한다(. 82도826).

- 진정내용이 터무니 없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립되지 않는다.(. 90도1706)

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.(. 96도599)

피고인이 이를 알고 있었음에도 불구하고 진실이라는 확신없이 위 피고소인이 공소외인으로부터 금원을 받고 임의로 결손처분하였다 고 고소하였다면 금전수수의 대가로 채무면제를 하여 주었다는 점에 대하여 수사기관으로 하여금 수사권을 발동하도록 함에 충분하므로 피고인의 위와 같은 행위는 무고죄를 구성한다.(. 85도2482)

다. 허위사실의 적시정도

허위의 사실은 형사처분 또는 징계처분의 원인이 될 수 있는 것임을 요한다. 형사처분 또는 징계처분의 원인이 될 수 있다고 함은 그 원인이 되는 혐의를 야기 또는 촉진할 수 있다는 것을 의미한다.

그 적시는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 것이면 충분하고 그 사실이 해당될 죄명 등 법률적 평가까지 명시하여야 하는 것은 아니다. (, 87도231). 신고사실에 대한 벌칙이 없거나 공소권이 소멸한 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. (, 75도1657)

(2) 신고

신고란 자진하여 사실을 고지하는 것을 말한다. 즉 신고는 자발성을 요건으로 한다. 따라서 수사기관의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는다.다만 예를 들어 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조되었다는 내용의 허위의 신고를 하여, 은행직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되고, 피고인이 참고인으로 경찰에 출석, 특정인을 지목하는 진술을 한 경우, 이는 은행원을 도구로 이용하여 수사기관에 고발을 하게 하고, 이어 수사기관에 특정인을 위조자로 지목함으로써 자발적으로 허위의 사실을 신고한 것으로 판례는 평가한다. (, 2005도3203)

신고의 방법에는 제한이 없다. 서면에 의하거나 구두에 의하거나 불문하며, 서면에 의하는 경우에는 그 명칭이 고소장이건 진정서이건 묻지 않는다. 반드시 자기의 이름으로 신고할 것을 요하지 않으며, 다른 사람의 이름으로 신고하는 경우는 물론 익명으로 한 경우도 포함한다. 객관적으로 누구인가를 알 수 있게 한 이상 피무고자의 성명을 표시해야 되는 것도 아니다.

부작위에 의한 신고가 가능한가에 대하여는 견해가 대립하고 있는데 본죄의 불법내용은 허위의 사실을 자진하여 적극적으로 신고함으로써 형사처분 또는 징계처분의 원인을 제공함에 있다고 하는 점에 비추어 볼 때 부작위에 의한 무고는 성립할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

자진해서 사실을 고지하는 행위이다. 따라서 수사기관의 신문에 대해서 허위진술을 한 경우에는 자발성이 없으므로 무고죄가 성립하지 아니하며, 부작위에 의한 무고도 불가능하다.

-국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 국세청장에 대하여 조세 혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다.(. 91도2127)

무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술부분까지 신고한 것으로 보아야 한다고 한다(. 95도2652).

위증죄는 국가의 사법기능을 보호법익으로 하는 죄로서 개인적 법익을 보호법익으로 하는 것이 아니므로 위증사실의 신고는 고소의 형식을 취하였더라도 고발이고, 고발은 피해자 본인 및 고소권자를 제외하고는 누구나 할 수 있는 것 이어서 고발의 대리는 허용되지 않고 고발의 의사를 결정하고 고발행위를 주재 한 자가 고발인이라고 할 것이므로 타인명의의 고소장 제출에 의해 위증사실의 신고가 행하여졌더라도 피고인이 고소장을 작성하여 수사기관에 제출하고 수사 기관에 대하여 고발인 진술을 하는 등 피고인의 의사로 고발행위를 주도하였다면 그 고발인은 피고인이다. (. 88도1533)

(3) 기수시기

허위사실의 신고가 당해 공무소·공무원에게 도달한 때 기수가 된다. 현실적 접수·열람, 수사개시·공소제기는 필요 없다. 도달한 이상 그 후 무고문서를 되돌려 받았다 하더라도 본죄의 성립에 영향이 없다. (. 84도2215).

<Ⅱ>. 주관적 구성요건

1. 고의

본죄도 고의범이므로 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 있어야 함은 당연하다. 따라서 행위자에게는 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한다는 인식이 있어야 한다.

허위의 사실에 대한 인식도 고의의 내용에 포함된다. 따라서 신고자가 진실이라고 확신하고 신고한 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다. (, 82도1622)

허위사실에 대한 인식의 정도에 대해서 견해가 대립하나 통설은 허위의 사실에 대하여도 미필적 고의로 족하다고 해석하고 있다.

판례 역시 허위의 사실에 대한 인식은 미필적 고의로 족하다는 전제에서 통설과 태도를 같이하고 있다. 즉 무고죄의 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로,

무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 않는다고 한다. (, 96도2417)

무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니한다.(. 87도1977)

2. 목적

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있을 것을 요하는 목적범이다./무고나 타인이 아닌 자기에 대한 무고는 구성요건 해당성 조차 없다.

(1) 타인

여기서 타인은 특정되고 인식할 수 있는 범인 이외의 자를 말한다. 그렇다면 타인이 아닌 주체를 목적하여 무고하는 경우는 어떻게 되는가?

가. 자기무고의 경우 형법상(“타인으로 하여금”) 무고죄의 구성요건해당성이 없게 된다.

허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌 바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이니 피고인이 고소를 한 목적이 피고소인들을 처벌받도록 하는 데에 있지 아니하고 단지 회사 장부상의 비리를 밝혀 정당한 정산을 구하는 데에 있다 하여 무고의 범의가 없다 할 수 없다. (. 90도2601)

나. 공동무고의 경우 즉, 자기와 타인이 공범관계에 있다고 허위신고를 하는 경우인데,이때에는 타인의 범행부분에 대해서만 무고죄가 성립한다.

다. 자기무고의 교사의 경우가 문제된다. 다수설은 자기무고가 구성요건해당성이 없는 이상 교사범도 성립할 수 없다고 한다. 그러나 최신 대법원 판례의 견해는 교사범의 성립을 긍정한다. 즉, 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 아니하나, 피고무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다고 판시하였다. (, 2008도4852)

라. 승낙무고의 경우 본죄의 보호법익은 국가의 심판기능의 적정이 주가 되므로 무고죄가 성립한다.

-피무고자의 동의・촉탁・승낙을 받아 무고하는 승낙무고의 경우에는 주된 보호법익이 국가의 수사권의 적정행사임을 고려할 때 무고죄의 성립을 부정할 수 없다. 자기와 타인을 동시에 무고하는 공동무고는 타인의 부분에 대해서 무고죄가 성립한다.

마. 사자·허무인무고의 경우 처음부터 형사처분·징계처분을 받게 할 가능성이 전혀 없으므로 무고죄의 목적성이 결여되어 구성요건해당성이 없게 된다.

(2) 목적의 정도

여기의 목적은 원칙적으로 강한 의도와 밀접한 관계가 있는 의사형태이므로 확정적 고의가 있음을 요하며, 단순한 미필적 고의로는 족하지 않다고 해석해야 한다. 그러나 판례는 미필적 인식만으로도 족하다고 한다. 즉 판례는 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 제출하였다면 피무고자에 대한 형사처분이라는 결과발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과발생에 대한 미필적인 인식은 있었던 것으로 보아야 한다고 판시하였다. (, 2005도2712)

III. 죄 수

① 피무고자의 수를 기준으로 결정한다.

② 1개의 행위로 1인에 대한 수개의 허위사실을 신고한 경우에는 단순일죄가 되나, 1개의 행위로 수인을 무고한 경우에는 수죄의 상상적 경합이 된다.

③ 수개의 행위로 반복하여 동일인에 대한 사실을 신고한 때에는 연속범이 되지 않는 한 수죄의 경합범이 된다.

IV 자수・자백의 특례(제157조> 

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* 형법 156조 -무고죄

 타인으로 하여금 형사처벌 또는 징계를  받게할 목적으로 공무원에게

 허위사실을 신고하는 행위만 하면 되지 그 허위 사실로 처벌 까지 받지 않더라도 무고죄 성립

*즉 허위 사실을 가지고 공무원에게 신고만 하면 무고죄 성립 그 허위 사실로 처벌 까지 받지 않더라도 무고죄 성립

무고죄

   구체적인 사실관계를 조작하여 고소하는 것을 무고죄라 합니다.

*예컨데

  사실 관계를 조작한 것이 아니고 , 어떤 죄가 적용 되는지 몰라서 엉뚱하게 고소한 경우는 무고죄 아님

 예1> 갑이 을에게 침을 밷었습니다.

   을은 화가 나서 갑을 협박 혐의로 고소 했습니다.

   이런 경우 을이 법리를 몰라서  협박죄로 고소를 한 것이지

 구체적 사실관계<침 밷은 것을 > 허위로 조작하여  침 밷지도 않았는데, 침 밷었다고  허위로  조작한 것은 아니조.

  구체적 사실 관계만 맞으면 , 죄목을 잘못 정했다고 무고죄가 되는 것은 아닙니다.

 그러나 구체적  사실 관계를 허위로 만들어서  고소 하면 무고죄가 됩니다.

 침 밷은 경우 - 모욕죄 적용

예2> 

갑이 을에게    " 거지 발 싸게 같은 놈 "  이라고 했습니다.

 이에 을은 갑을 살인 협으로 고소를 했습니다.

갑은 다시 을을 무고죄로 고소를 했습니다.

이에

 갑의 - 살인 협의는 인정이 안되는 것은 당연하고 , 

을의 -무고죄가 적용 되느냐의 문제에서

   갑이 을에게 "  거지 발싸게"   라고 한것은 사실이죠.  

   이러한 사살관계 조차 위조했다면  무고죄가 성립이 됩니다.

 이러한  사실 관계가 사실이라면 무고죄는 성립이 안되요.

단지 검사가" 명예 훼손 죄"  로 고쳐서 기소를 하면 되는 것입니다.